A LGPD não faz referência expressa a nenhum dispositivo específico direcionado a proteção de dados pessoas nas relações de trabalho, o que poderia suscitar discussões quanto ao seu alcance nesta seara.
Tenho sempre buscado dar praticidade ao entendimento destas diretrizes legais com o objetivo de esclarecer e promover a aplicação efetiva da LGPD.
O fato é que algumas empresas ainda não tem a segurança da aplicação e do papel do controlador nas relações com empregados e demais prestadores de serviços que são afetadas diretamente por esta legislação e merecem atenção na agenda de Recursos Humanos. De acordo com a LGPD, o empregado é titular dos dados pessoais que serão objeto de tratamento e o empregador ou controlador é aquele a quem compete as decisões referentes ao tratamento de dados pessoais. Em algumas etapas podemos ver como se dá a aplicação da lei:
a) Fase pré-contratual ou Seleção de candidatos: com a obtenção de dados de identificação, currículo, referências do candidato à vaga de emprego, dentre outros;
b) Durante o contrato de trabalho: dados para registro de empregados, dados bancários para pagamento de salários, filiação sindical, dados relativos à saúde como exames ocupacionais, atestados médicos, dentre outros;
c) Após o término do contrato de trabalho: com o armazenamento das informações dos ex-funcionários para fins trabalhistas, previdenciários e para disponibilização aos órgãos públicos de fiscalização.
Por sua vez, com base nas hipóteses do art. 7º da LGPD em face das relações de emprego, podemos destacar que os dados pessoais dos empregados poderão ser utilizados e tratados, especialmente para:
1) Cumprimento de obrigação legal (art. 7º, II): por determinação legal, a empresa necessita de vários dados pessoais de seus empregados, tais como dados para registro de empregados nos quadros da empresa (qualificação civil do trabalhador e posteriormente, dados sobre a relação de emprego, férias, acidentes de trabalho etc.), dados sobre exames de saúde ocupacional, remuneração do empregado dentre outras. Essas informações poderão ser obtidas independentemente de consentimento prévio do empregado.
2) Dados necessários para a execução do contrato (art. 7º, V): por essa hipótese, a empresa poderá usar os dados do empregado necessários a contratação ou celebração do contrato de trabalho;
3) Interesses legítimos do controlador (art. 7º, IX): nesse caso, o empregador poderá obter dados pessoais sem o consentimento quando houver um interesse legítimo do controlador no uso desses dados, desde que não haja violação de direitos e liberdades fundamentais do titular que exijam a proteção dos dados. Tema ainda controverso em especial no âmbito da relação de trabalho. Qual seria a hipótese de interesse legitimo? O legislador acabou por incluir no artigo 10 alguns parâmetros para a aplicação do legítimo interesse: o controlador deve ter finalidades legítimas e situações concretas que terão que ser analisadas sempre e individualmente, para confirmar a sua aplicação. Portanto, requer definitivamente uma análise apurada na hipótese de utilização deste dispositivo.
Ademais temos que falar do tratamento especial aos dados pessoais sensíveis. De acordo com o art. 5º, II, são dados sensíveis: “dado pessoal sobre origem racial ou étnica, convicção religiosa, opinião política, filiação a sindicato ou a organização de caráter religioso, filosófico ou político, dado referente à saúde ou à vida sexual, dado genético ou biométrico, quando vinculado a uma pessoa natural.” Aqui seus requisitos requerem maior atenção e a empresa deverá ser bem orientada para afastar riscos e ilegalidades na obtenção destes dados, instrumentalizando e definindo ferramentas tecnológicas para sua confidencialidade e segurança jurídica.
Todos estes aspectos aqui citados requerem do controlador e seus subordinados um efetivo treinamento em especial àqueles que realizam o tratamento de dados pessoais na área de recursos humanos, devendo estar assistidos e calcados em regras de confidencialidade como mencionado em especial para que tais empregados entendam claramente suas atribuições, responsabilidades e riscos na atividade de recursos humanos.
Resta ressaltar que os dados no pré-contrato ou durante a relação contratual, tem mais controle e atenção dos empregados/controladores no âmbito de sua atuação diária, mas em contrapartida, os dados pós-contrato devem ser organizados e protegidos vez que muitos ficam por prazos indeterminados ou longos períodos.
Há uma discussão relevante que se refere a possiblidade de eliminação dos dados por solicitação do titular, nos termos do art. 15, III, da LGDP no pós-contrato, mas neste caso específico não se aplica vez que existe a necessidade de se manterem as informações dos empregados, conforme artigo 7º., inciso VI para o “exercício regular de direitos em processo judicial, administrativo ou arbitral”.
Como se reforça, a maioria dos dados mantidos na empresa após o término do contrato de trabalho (holerites, informe de rendimentos, dados no registro de empregados, dentre outros) são informações obrigatórias exigidas por lei e que não podem ser eliminadas sob pena de multas e sanções pela fiscalização do trabalho ou, ainda, ausência de documentos que comprovem a relação de emprego em eventuais ações trabalhistas e previdenciárias.
Por sua vez, baseado neste cenário tais dados devem ser armazenados por prazo indeterminado ou por longos períodos, pois poderão ser requeridos em eventuais fiscalizações pelos Auditores-Fiscais do Trabalho ou no âmbito de reclamações trabalhistas, inclusive a pedido do Ministério Público do Trabalho.
É importante destacar alguns prazos de preservação de documentos trabalhistas e previdenciários que devem ser observados pelas empresas. Os dados que envolvam atas da Comissão Interna de Prevenção de Acidentes (CIPA), o registro de empregados e o livro de Inspeção do Trabalho devem ser armazenados por prazo indeterminado. Por sua vez, dados envolvendo a relação de emprego como acordos de compensação, recibos de férias, de pagamento de salário, dentre outros, devem ser armazenados pelo período de 5 anos, prazo correspondente à prescrição trabalhista.
Adicionalmente pode-se também amparar tal definição com base no art. 16, I, da LGPD, o empregador poderá manter os dados dos empregados com a função de cumprimento de obrigação legal ou regulatória pelo controlador, ainda que haja pedido de eliminação pelo trabalhador. A manutenção desses dados não autoriza a sua divulgação para terceiros, especialmente se puder trazer prejuízos ao titular. Cita-se como exemplo os dados envolvendo dispensa por justa causa que não poderá ser transmitido a terceiros sob pena de trazer prejuízos ao empregado que busca se reposicionar no mercado de trabalho.
Reforçar os conceitos na área da relação do trabalho sempre assegura o controlador e esclarece ao (ex-) empregado quais trâmites se aplicam para o adequado cumprimento da Lei, neste caso da LGPD. Nesta toada, muito há que se aprender e apostar na conscientização de todos.
Por Thais Carloni
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